Un maire qui refuse de célébrer un mariage au motif que l’un des conjoints est un étranger en situation irrégulière encourt-il des sanctions pénales ? Il se place certes dans l’illégalité. Sinon stricto sensu au regard de la loi, du moins au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Celle-ci interdit en effet, depuis 1993, qu’un maire refuse de marier un étranger en situation irrégulière. La liberté du mariage, juge-t-il en effet, « est une composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789 » et « son respect s’oppose à ce que le caractère irrégulier du séjour d’un étranger fasse obstacle, par lui-même, au mariage de l’intéressé » (n° 93-325 DC du 13 août 1993). Le Conseil constitutionnel considère notamment que le législateur porte atteinte au principe constitutionnel de la liberté du mariage « en estimant que le fait, pour un étranger, de ne pouvoir justifier de la régularité de son séjour constituerait dans tous les cas un indice sérieux de l’absence de consentement » (n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003).
Un droit au mariage quasi absolu
En application de cette jurisprudence, les étrangers en situation irrégulière, fussent-ils sous le coup d’une obligation de quitter le territoire français (OQTF) ou d’un arrêté d’expulsion, ont un droit absolu à se marier. Ni le maire, ni le préfet, ne peuvent opposer à ce droit des considérations d’ordre public. Seule exception : si un mariage blanc peut être prouvé. Mais cette preuve est le plus souvent impossible à apporter ab initio, le caractère simulé du mariage se révélant, dans la plupart des cas, après la cérémonie.
C’est ainsi que Robert Ménard, maire de Béziers, a été convoqué par la justice en février 2025 pour avoir refusé de marier une Française et un Algérien sous OQTF. La célébration du mariage aurait permis à cet Algérien, défavorablement connu de la police, de régulariser son séjour et, à terme, d’acquérir la nationalité française par simple déclaration. Robert Ménard l’a empêché, mais il encourt pour cela cinq ans de prison, une amende de 75 000 euros et une peine d’inéligibilité.
Pour sa part, Stéphane Wilmotte, maire UDI de Hautmont (Nord) a répondu de « voies de fait », en janvier 2024, devant le tribunal d’Avesnes-sur-Helpe, pour avoir « illégalement porté une atteinte grave à une liberté fondamentale ». Il avait refusé d’unir à une Française un radical algérien sous le coup d’un arrêté d’expulsion.
Une infraction pénale incertaine
Il ne nous semble cependant pas que, en refusant de célébrer de telles unions, le maire commette une infraction pénale. Notons d’abord qu’il n’existe, dans notre droit pénal, aucun texte spécifique réprimant, en tant que tel, le fait, pour un maire, de refuser de célébrer un mariage. Or une qualification pénale précise est nécessaire pour fonder des poursuites pénales, car le principe constitutionnel de la « légalité des délits et des peines » interdit de punir un acte dont la définition et la répression ne sont pas dûment prévues par la loi. La « voie de fait » reprochée par le tribunal d’Avesnes-sur-Helpe à Stéphane Wilmotte ne saurait fournir cette qualification, car, si la théorie de la « voie de fait » permet exceptionnellement au juge judiciaire d’annuler un acte de l’administration lorsqu’il est insusceptible de se rattacher aux prérogatives de celle-ci et gravement attentatoire à la liberté individuelle, elle ne saurait fonder des poursuites pénales contre un agent public.
Des qualifications juridiques inadaptées
Qu’en est-il alors ici ? Deux incriminations ont été invoquées pour poursuivre les maires qui, comme M Ménard, ont refusé de marier un étranger sous OQTF. Ce sont celles prévues aux articles 432-1 et 432-7 du code pénal. Aucune n’est directement liée aux fonctions d’officier d’état civil incombant aux maires. Aucune ne nous semble non plus applicable au refus de célébrer le mariage. Examinons-les tout à tour.
L’article 432-1 du code pénal punit de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende, outre l’interdiction d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique, agissant dans l’exercice de ses fonctions, de prendre des mesures destinées à faire échec à l’exécution de la loi. » Cette qualification ne nous paraît pas applicable au comportement du maire qui refuse de célébrer un mariage. Le droit pénal distingue en effet, s’agissant de l’élément matériel de l’infraction, l’action et l’omission. Certaines infractions (les plus nombreuses) se caractérisent par la commission d’un acte positif (par exemple un vol, une escroquerie) ; les autres par une abstention (par exemple la non-assistance à personne en danger, le refus de témoigner en faveur d’un innocent ou la non-dénonciation d’un crime). De laquelle de ces deux catégories relève le délit prévu par l’article 432-1 du code pénal ? La lettre même du texte fournit la réponse, puisque le délit est caractérisé par le fait de « prendre des mesures destinées à faire échec à l’exécution de la loi ». Il s’agit donc d’un délit d’action et non d’abstention. Il ne peut donc s’appliquer au fait de ne pas célébrer un mariage, qui est une abstention.
Au demeurant, l’article 432-1 du code pénal figure à la section 1 (« Des abus d’autorité contre l’administration ») du chapitre 2 (« Des atteintes à l’administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique ») du titre III (« Des atteintes à l’autorité de l’Etat ») du livre IV (« Des crimes et délits contre la nation, l’Etat et la paix publique ») de ce code, ce qui semble bien signifier que cet article n’a pas été conçu pour sanctionner des abus d’autorité commis contre les particuliers (ceux-ci figurent à la section suivante). Le fait de refuser de marier un étranger en situation irrégulière ne porte pas atteinte à l’administration et concerne les seules personnes souhaitant contracter mariage.
Quant à l’article 432-7 du code pénal, il dispose que « la discrimination définie aux articles 225-1 et 225-1-1, commise à l’égard d’une personne physique ou morale par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou de sa mission, est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende lorsqu’elle consiste : 1° A refuser le bénéfice d’un droit accordé par la loi ; 2° A entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque ».
Pour que le délit défini par l’article 432-7 soit constitué, il faut non seulement que le maire refuse le bénéfice du « droit au mariage » que la jurisprudence du Conseil constitutionnel accorde à tout étranger, même en situation irrégulière, mais encore que ce refus soit discriminatoire au sens des articles 225-1 et 225-1-1 du code pénal. Ces articles, qui définissent la discrimination, doivent, comme toutes les dispositions pénales, être interprétées strictement. Or la discrimination entre personnes physiques n’est constituée, nous dit l’article 225-1 (l’article 225-1-1 est sans objet ici), que lorsqu’elle est opérée sur le fondement « de l’origine des personnes, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte d’autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur qualité de lanceur d’alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d’alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d’alerte au sens, respectivement, du I de l’article 6 et des 1° et 2° de l’article 6-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, de leur capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée ».
Une zone grise juridique
Si longue que soit cette liste des motifs de discrimination punis par la loi, elle ne comprend pas l’irrégularité du séjour d’un étranger. Le maire qui refuse le mariage de personnes dont l’une est en situation irrégulière le fait pour un motif autre que ceux égrainés dans cette litanie : un motif lié à une situation administrative. Finissons par une remarque plus générale. Si, comme l’a rappelé le Conseil constitutionnel, le mariage est non seulement un contrat librement consenti par les époux, mais encore une institution d’ordre public, pourquoi le maire serait-il tenu de privilégier systématiquement le droit des personnes souhaitant se marier sur l’ordre public qu’il est chargé, en tant qu’agent de l’Etat, de faire respecter ?
Une clarification législative, voire constitutionnelle, s’impose pour sortir les maires de pareils dilemmes. Mais, en tout état de cause, les règles du droit pénal ne nous semblent pas permettre qu’un maire refusant le mariage d’un étranger en situation irrégulière soit traîné devant les tribunaux comme un malfaiteur.
